Sąd odmówił Kąkolewskiemu otwarcia postępowania w przedmiocie zmiany układu

W dniu 18 stycznia 2023 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym postanowił Konradowu Kąkolewskiem odmówić otwarcia postępowania w przedmiocie zmiany układu.

Przypomnijmy, że w dniu 31 grudnia 2022 Syndyk Masy Upadłości IDEA Bank S.A., Marcin Kubiczek, reprezentowany przez pełnomocnika Karole Tatrę także roku wniosek o otwarcie postępowania o zmianę układu wraz z wnioskiem o zabezpieczenie przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego. 

Czy po euforii, jaka zapanowała na wieść o wniosku Syndyka, można powiedzieć o zimnym prysznicu? Nie do końca. Syndyk merytorycznie wyjaśnił, dlaczego były oraz obecny Zarząd GetBacka nie gwarantuje rzetelności wykonywania Układu. Za takie dowody należy uznać m.in. sowite wynagradzanie Zarządu „poza porządkiem korporacyjnym”.

Ponadto - Syndyk wyjaśnił na czym polegały nieprawidłowości w sposobie ustalenia Układu a w szczególności pozbawienia obligatariuszy możliwości konwersji na akcje.

Konrad Kąkolewski nie podołał ciężarowi udowodnienia koniecznych przesłanek. To było do przewidzenia, zważywszy, że zrobił to na własną rękę, nie miał żadnego pełnomocnika.

Tutaj obszerne omówienie wniosku Syndyka >>>

Jak sąd to uzasadnił? 

Asesor sądowy Marek Cybulski, pisze w uzasadnieniu:

„Pismem z 23 czerwca 2021 r. Konrad Kąkolewski wniósł o otwarcie postępowania w przedmiocie zmiany układu zawartego w przyśpieszonym postępowaniu układowym Capitea SA (dawniej GetBack SA, zawartego przed Sądem Rejonowym dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, a także o pozbawienie dłużnika zarządu własnego i powierzenie zarządu i wykonywania układu wskazanej przez sąd osobie. We wniosku oświadczył, że osoby zasiadające w zarządzie ukradły pieniądze pod pozorem przeprowadzenia restrukturyzacji. Jako propozycje układowe wskazał, że 90% kwoty obligacji powinno zostać spłacone gotówką w mini ratach co 2 tygodnie przez 5 lat, a 10% kwoty zamienione na akcje po 4 grosze za 1 akcje. Wnioskodawca wniósł o przesłuchanie jego osoby 

Pismem z 29 września 2021 r. Konrad Kąkolewski wniósł o otwarcie postępowania w przedmiocie zmiany układu zawartego w przyśpieszonym postępowaniu układowym Capitea SA (dawniej GetBack SA, zawartego przed Sądem Rejonowym dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, a także o pozbawienie dłużnika zarządu własnego i powierzenie zarządu i wykonywania układu wskazanej przez sąd osobie.

W odpowiedzi na wniosek dłużnik wniósł o odmowę otwarcia postępowania o zmianę układu zaprzeczając, aby po zatwierdzeniu układu nastąpił trwały wzrost albo zmniejszenie dochodu z przedsiębiorstwa dłużnika. Zdaniem dłużnika wnioskodawca nie sprecyzował faktów, które stanowią przesłankę do żądania powierzenia zarządu i wykonywania układu wskazanej osobie. Dłużnik potwierdził, iż nie zaszła żadna z przesłanek art. 173 ust. 2 p.r. W dalszej części dłużnik wskazał, że spółka realizuje strategię restrukturyzacji  opartą o Plan Restrukturyzacyjny. 

W odpowiedzi na wniosek nadzorca wykonania układu wskazał, że wniosek jest pozbawiony podstaw prawnych. Zdaniem nadzorcy wnioskodawca posiada legitymację do złożenia wniosku, albowiem jest wierzycielem układowym zakwalifikowanym do Grupy VI. Nadzorca wykonywania układu wskazał, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 173 p.r. zdaniem nadzorcy, na podstawie udzielanych przez dłużnika informacji, nadzorca nie stwierdził, aby w czasie wykonywania układu spółka naruszyła prawo w zakresie sprasowywania zarządu, czego skutkiem mogło być pokrzywdzenie wierzycieli lub możliwość takiego pokrzywdzenia w przyszłości, nie stwierdził też, aby sposób sprawowania zarządu uniemożliwiał wykonanie układu, ani też nie ustalił żeby spółka uniemożliwiała nadzorcy właściwe pełnienie funkcji. Odnośnie przesłanek z art. 173 ust. 1 p.r. nadzorca wskazał, że dłużnikowi udaje się wyprzedzić harmonogram spłat rat przewidzianych układem, nie przesądza to jednak o tym, że nastąpił trwały wzrost dochodów dłużnika. Nadzorca zaprzeczył też, aby dłużnik miał być w dobrej kondycji finansowej na moment wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego.

Pismem z dnia 21 lipca 2022 roku, w odpowiedzi na zarządzenie z dnia 28 czerwca 2022 roku dłużnik wskazał, że plan na restrukturyzację dłużnika nie został przygotowany w oparciu o poszczególne komponenty sprawozdań finansowych spółki, w postaci zysku bądź straty netto spółki za dany rok obrotowy, lecz oparty był na prognozie przepływów finansowych spółki oraz jej grupy kapitałowej. W piśmie podkreślono, że skonsolidowana strata netto dłużnika wykazywana była już w sprawozdaniu finansowym za 2018 rok, jak też w kolejnych latach obejmujących datę zatwierdzenia układu, jak również datę, w której zatwierdzenie układu stało się prawomocne. W ocenie dłużnika, wycena zobowiązań finansowych, z uwzględnieniem warunkowego umorzenia zobowiązań, przed wykonaniem układu, sprowadzałaby się do istotnego zaniżenia wartości, jakie wykazywane byłyby w sprawozdaniach finansowych za okresy poprzedzające pełne i ostateczne wykonanie układu. W ocenie dłużnika, do czasu wykonania układu w całości, spółka prezentuje zobowiązania objęte układem w wartości nominalnej (wg kwoty na dzień złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego) powiększonej o naliczone odsetki od dnia złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego, do daty na którą sporządzone jest jej poszczególne sprawozdanie finansowe. W trakcie realizacji układu spółka raportuje w sprawozdaniach finansowych stratę netto, rosnącą wartość zadłużenia, powiększający się ujemny kapitał. 

Prawidłowość opisanego sposobu ujęcia w księgach dłużnika wysokości zobowiązań została potwierdzona przez biegłego rewidenta badającego sprawozdania finansowego spółki za lata 2018 – 2021 (PKF Consult sp. z o.o. sp. k.) oraz przez Państwową Agencję Nadzoru Audytowego, która przeprowadziła kontrolę PKF Consult sp. z o.o. sp.k., m. in. pod kątem poprawności badania sprawozdań finansowych dłużnika, jak również przez Komisję Nadzoru Finansowego w toku wymiany korespondencji ze spółką. 

Dłużnik podkreślił, że z powyższych względów ocena standingu finansowego dłużnika, jako podmiotu windykacyjnego jednocześnie realizującego układ, w szczególności w aspekcie zdolności do realizacji układu (rozumianej jako terminowa obsługa rat układowych), nie może być oparta na klasycznej analizie Rachunku Zysków i Strat oraz Bilansu (w szczególności na analizie wysokości „dochodu” – którego dłużnik nie osiągnie przynajmniej do daty wykonania układu), gdyż może to prowadzić do nieprawidłowych wniosków, w szczególności zważywszy na opisany wcześniej fakt, że plan restrukturyzacyjny spółki oparty jest na prognozowanych przepływach gotówkowych spółki oraz jej grupy kapitałowej. 

W związku ze wszystkim powyższym, celem wykazania efektywności działań dłużnika w aspekcie kluczowych parametrów działalności spółki, spółka w sprawozdaniach finansowych odrębnie wykazuje „odzyski z portfeli wierzytelności” oraz prezentuje kwotę (i wymagalność w poszczególnych latach) rat układowych pozostałych do spłaty zgodnie z Układem, a nadto zgodnie z przepisami prawa przekazuje do wiadomości informacje dotyczące pozyskania przez półkę wpływów z dochodzonych przez spółkę roszczeń odszkodowawczych. 

 Mając na uwadze powyższe, zdaniem dłużnika, dla oceny możliwości realizacji przez spółkę układu istotne wyłącznie jest to, czy dłużnik jest w stanie wygenerować środki pieniężne, które po pokryciu wydatków spółki (i jej grupy kapitałowej), zapewnią spłatę rat układowych w wysokości i terminach przewidzianych układem. W oparciu o niniejsze plan wykonania układu, analogicznie do planu restrukturyzacyjnego, oparty jest na prognozie przepływów pieniężnych dłużnika i jej grupy kapitałowej, będących nadwyżką wpływów nad wypływami z dwóch zasadniczych źródeł: 1) wpływów z działalności operacyjne: windykacyjnej działalności funduszy własnych (nadwyżki wpłat dłużników ponad wydatki grupy kapitałowej), sprzedaży aktywów windykacyjnych oraz przychodów związanych z rozliczeniami z Funduszami Zewnętrznymi oraz Funduszami Własnymi, trafiających do spółki w drodze realizacji wszystkich uprawnień spółki wobec funduszy własnych i funduszy zewnętrznych jako uczestnika w/w funduszy oraz w drodze umorzeń certyfikatów inwestycyjnych tych funduszy oraz rozliczeń z pozostałymi podmiotami grupy kapitałowej 2) wpływów z roszczeń odszkodowawczych. Zdaniem dłużnika za okres od marca 2019 roku do 31 marca 2022 roku dłużnik realizuje założenia planu restrukturyzacyjnego na poziomie 99,5% a odchylenie od realizacji planu (uwzględniając założenia aktualizacji planu) należy ocenić jako marginalne wobec skali działalności spółki i zostanie wyeliminowane do końca okresu realizacji układu. Nadto kwota przedmiotowego odchylenia znajduje pokrycie w rezerwie środków w układzie na poziomie 63,1 mln zł, która to kwota pełni rolę dodatkowego bufora w okresie realizacji układu.Pismem z dnia 22 lipca 2022 r., w odpowiedzi na zarządzenie z dnia 28 czerwca 2022 roku, nadzorca układu stwierdził że nie są dostępne aktualne dane finansowe, bilansowe i wynikowe i nie jest możliwe sporządzenie zestawień na dzień sporządzenia niniejszego pisma. Nadzorca wskazał że sprawozdania nie były sporządzane i nie są dostępne na dzień głosowania nad układem, na dzień głosowania nad układem, na dzień zatwierdzenia układu, a także prawomocności postanowienia o zatwierdzenie przyjętego układu. W związku z niniejszym nadzorca układu przedstawił zestawienia, które obejmują wnioskowane dni. Nadzorca dodatkowo wyjaśnił, że model finansowy został oparty o założenia, że dłużnik nie będzie rozwijał działalności gospodarczej, a jedynie w oparciu o już posiadane aktywa w Grupie (pakiety wierzytelności) prowadzić będzie działalność windykacyjną oraz egzekwować roszczenia odszkodowawcze wobec podmiotów trzecich. Działalność spółki miała być finansowana z przychodów z tytułu opłat za zarządzanie portfelami wierzytelności niestandaryzowanych sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych objętych konsolidacją metodą pełną przez Spółkę („Fundusze Własne”), przychodów z tytułu rozliczeń i umorzenia certyfikatów inwestycyjnych niestandaryzowanych sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych nieobjętych konsolidacją metodą pełną przez spółkę („Fundusze Zewnętrzne”) oraz innych rozliczeń z Funduszami własnymi i Funduszami Zewnętrznymi. W oparciu o niniejsze plan wykonania układu, analogicznie do planu restrukturyzacyjnego, oparty jest na prognozie przepływów pieniężnych dłużnika i jej grupy kapitałowej, będących nadwyżką wpływów nad wypływami z dwóch zasadniczych źródeł: 1) wpływów z działalności operacyjne: windykacyjnej działalności funduszy własnych (nadwyżki wpłat dłużników ponad wydatki grupy kapitałowej), sprzedaży aktywów windykacyjnych oraz przychodów związanych z rozliczeniami z Funduszami Zewnętrznymi oraz Funduszami Własnymi, trafiających do spółki w drodze realizacji wszystkich uprawnień spółki wobec funduszy własnych i funduszy zewnętrznych jako uczestnika w/w funduszy oraz w drodze umorzeń certyfikatów inwestycyjnych tych funduszy oraz rozliczeń z pozostałymi podmiotami grupy kapitałowej 2) wpływów z roszczeń odszkodowawczych. Mając na uwadze, że układ miał charakter quasi likwidacyjny, to plan restrukturyzacyjny nie przewidywał oceny sytuacji finansowej spółki na podstawie takich parametrów bilansowych jak zysk i strata netto. Zdaniem nadzorcy wskazane parametry nie oddają faktycznej sytuacji finansowej spółki, bo spółka prezentuje zobowiązania objęte układem bez przyszłych umorzeń, w wartości nominalnej (wg kwoty na dzień złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego) powiększonej o naliczone odsetki od dnia złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego, do daty na którą sporządzone jest poszczególne sprawozdanie finansowe. Powyższe powoduje, że w trakcie realizacji układu spółka będzie raportować w sprawozdaniach finansowych rosnącą wartość zadłużenia, a tym samym powiększający się ujemny kapitał i stratę netto (prawidłowość sposobu raportowania potwierdzona przez biegłego rewidenta (PKF Consult sp. z o.o. sp. k.), przez Państwową Agencję Nadzoru Audytowego oraz KNF (w toku wymiany korespondencji z dłużkiem). Dla oceny sytuacji finansowej spółki kluczowa jest wykazywana w sprawozdaniach finansowych pozycja „Odzyski z portfeli wierzytelności”. Na zakończenie nadzorca wskazał, że dla możliwości realizacji układu istotne jest, czy spółka jest w stanie wygenerować środki pieniężne, które po pokryciu uzasadnionych i niezbędnych wydatków spółki (i jej grupy kapitałowej), zapewnią spłatę rat układowych, w wysokości i terminach przewidzianych układem. Nadto z oświadczeń i materiałów dostarczanych przez dłużnika, zdaniem nadzorcy jednoznacznie wynika, że na ten moment spółka nie identyfikuje ryzyka niewykonalności układu, jak również brak podstaw do przyjęcia, że układ może być zmieniony w sposób pozwalający na większe zaspokojenie wierzycieli. 

Mimo ciążącego na wnioskodawcy obowiązku wykazania we wniosku przesłanek z art. 173 p.r. Sąd w możliwym jak najszerszym zakresie przeprowadził postępowanie dowodowe z urzędu. Po pierwsze o sprawie został zawiadomiony Prokurator Prokuratury Regionalnej, który dokonał analizy akt sprawy i nie powziął potrzeby przyłączenia się do sprawy i zajęcia stanowiska. O sprawie został również zawiadomiony Rzecznik Praw Obywatelskich, któremu umożliwiono zapoznanie się ze sprawą, co więcej doszło do wypożyczenia akt Prokuraturze Regionalnej, a następnie ich zwrotu. Prokuratura Regionalna nie zajęła oddzielnego stanowiska.

Sąd na podstawie art. 235 (2) § 1 pkt 3 k.p.c. w zw. z art. 209 p.r. pominął wniosek wierzyciela o dopuszczenie dowodu z jego zeznań, przyjmując że jest on nieprzydatny do wykazania danego faktu. Zgodnie z orzecznictwem dowód nieprzydatny do wykazania danego faktu jest kolejną przyczyną możliwości pominięcia dowodu. Nieprzydatność do wykazania określonego faktu, będąca przedmiotem swobodnej oceny sądu, wymaga analizy, czy fakt, który jest istotny dla rozstrzygnięcia, może w ogóle a priori zostać wykazany przy pomocy wnioskowanego środka dowodowego. Ocena ta wielokrotnie jest możliwa dopiero po przeprowadzeniu dowodu, na bazie wyników tej czynności procesowej, gdyż trudno wymagać od sądu orzekającego świadomości co do informacji, które mogą dopiero zostać uzyskane w wyniku tej czynności. Zastosowanie tej części przepisu jest możliwe w sytuacji pewności, że dany dowód w ogóle nie będzie zdatny do wykazania określonego faktu. Na gruncie niniejszej sprawy taka okoliczność wyniknęła, albowiem sprawa dotyczy ustalenia finansowej sytuacji spółki akcyjnej, a treść zeznań wierzyciela nie mogła zastępować koniecznych dowodów z dokumentów. Brak jest też nawet hipotetycznej możliwości, że zeznania wnioskodawcy mogłyby wykazać okoliczności lub wskazać źródła dowodowe przesłanek istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy z art. 173 ust. 1 i 2 p.r., skoro po analizie twierdzeń wnioskodawcy takich okoliczności Sąd nie dostrzegał, a nadto w szeregu innych postępowań (zażaleniowych PPU, karnym), mimo aktywnego udziału wnioskodawcy nie wykazano takich okoliczności, co więcej, sąd przed rozpoznaniem wniosku dowodowego wnioskodawcy podjął szereg działań z urzędu w postaci analizy zebranej dokumentacji, zarówno w niniejszej sprawie, jak i w aktach sprawy dołączonej VIII GRp 4/18 i brak było jakichkolwiek okoliczności, które hipotetycznie przemawiałyby że dowód z zeznań wnioskodawcy jest w stanie wykazać fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując nieprzydatność dowodu dla stwierdzenia faktu (§ 1 pkt 3) odniesiono do sytuacji, w której ocena przydatności środka dowodowego została dokonana uprzednio – przed jego przeprowadzeniem, albowiem z góry wiadomo, że określonej okoliczności nie można dowieść zaoferowanym. Jako poboczną przesłanką pominięcia wniosku dowodowego wnioskodawcy był fakt, o czym będzie szerzej w następnym akapicie odnośnie dalszych wniosków dowodowych wnioskodawcy, iż same twierdzenia wnioskodawcy były na tyle ogólnikowe i nieprzystające do przesłanek z art. 173 ust. 1 i 2 p.r. że nie mógł niniejszy środek dowodowy być również pozytywnie rozpoznany ze względu na normę art. 235 (2) § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 209 p.r., albowiem zawnioskowany środek dowodowy nie został przedstawiony na konkretne istotne okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu samo sformułowanie o bliżej nieokreślonych rzekomych „kradzieżach”, „oszustwach” itp. były sformułowane na tak daleko idącym poziomie ogólnikowości i abstrakcyjności, iż nie poddawały się one możliwości zweryfikowania ich jako okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Sąd na podstawie art. 235(2) § 1 pkt 2 k.p.c. w zw.  art. 209 p.r. postanowił pominąć dalsze wnioski wierzyciela. Sąd może pominąć dowód, jeśli jego przeprowadzenie zmierzałoby do wykazania faktu bezspornego, nieistotnego dla rozstrzygnięcia sprawy lub udowodnionego zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy. Elementem wspólnym omawianej podstawy pominięcia przeprowadzenia dowodu jest to, że w każdym z trzech opisanych przypadków dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu jest bezprzedmiotowe i może zmierzać jedynie do przedłużenia postępowania lub nieuzasadnionego zwiększenia jego kosztów. Faktem nieistotnym (§ 1 pkt 2) jest fakt, który nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ocena, czy określone fakty mają do rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, zależy od tego, jaki to jest fakt oraz od sformułowania i pojmowania normy prawa materialnego, która będzie zastosowana do rozstrzygnięcia sprawy na podstawie dokonanych ustaleń faktycznych. albowiem zawnioskowany środek dowodowy nie został przedstawiony na konkretne istotne okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu samo sformułowanie o bliżej nieokreślonych rzekomych „kradzieżach”, „oszustwach” itp. były sformułowane na tak daleko idącym poziomie ogólnikowości i abstrakcyjności, iż nie poddawały się one możliwości zweryfikowania ich jako okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu powyższe wnioski dowodowe były również niedopuszczalne z tego względu, iż naruszając normę art. 227 k.p.c. były tzw. „wnioskami dowodowymi wydobywczymi”. Wnioskodawca w istocie wnioskując o przeprowadzenie dowodów nie wiedział jaką konkretnie okoliczność miałyby one wykazać, lecz miały one służyć rzekomemu wynalezieniu określonych okoliczności. W ocenie Sądu taka konstrukcja wniosków dowodów jest niedopuszczalna jako sprzeczna z kodeksem postępowania cywilnego, a co więcej służyłaby jedynie przedłużeniu postępowania. Sąd z urzędu, w oparciu o analizę dokumentów, nie powziął wątpliwości co do kompletności zgromadzonego materiały w sprawie, który umożliwiał Sądowi orzekanie. Sąd w toku niniejszego postępowania zawiadomił zarówno Prokuraturę Regionalną (wypożyczono akta celem analizy), jak również Rzecznika Praw Obywatelskich. Gdyby w sprawie widniały niewyjaśnione okoliczności lub pojawiły się nowe okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, zostałyby one również zasygnalizowane przez powyższe podmioty zaufania publicznego. 

Sąd przyjął, że pisma składane przez szereg podmiotów, które wskazywały że „przyłączają się do stanowiska Konrada Kąkolewskiego” są to wnioski osób niebędących uczestnikami postępowania o podjęcie przez Sąd określonych działań z urzędu. Wskazać należy, iż na ograniczony krąg uczestników wskazuje choćby art. 173 ust. 5 p.r., zgodnie z którym na  postanowienie o odmowie otwarcia postępowania o zmianę układu zażalenie przysługuje wyłącznie wnioskodawcy. Dopiero wydanie postanowienia o otwarciu postępowania o zmianę układu otwiera drogę wierzycielom, którzy mieli prawo głosu na zgromadzeniu wierzycieli, do aktywnego udziału w postępowaniu. Wskazać należy, iż Sąd z urzędu dokonał analizy pism przedstawionych przez innych wierzycieli i nie znalazł okoliczności uzasadniających dalsze działanie Sądu z urzędu. Mając na uwadze powyższą okoliczność, Sąd w niniejszej sprawie nie wzywał zarówno innych wierzycieli do udziału w sprawie, jak również nie wzywał do udziału w sprawie Komisji Nadzoru Finansowego, lecz ograniczył się do wezwania Prokuratury Regionalnej oraz Rzecznika Praw Obywatelskich, mając na względzie że te dwa podmioty kwalifikowane mogą wstąpić do każdego toczącego się postępowania, niezależnie od kręgu osób uprawnionych i działać równoległe w postępowaniu w interesie wnioskodawcy i dobra wymiaru sprawiedliwości. 

Sąd zważył co następuje: 

W pierwszej kolejności badaniu przez sąd polegała kwestia istnienia legitymacji po stronie Konrada Kąkolewskiego do wystąpienia z niniejszym wnioskiem. Zgodnie bowiem z art. 173 ust. 1 p.r., jeżeli po zatwierdzeniu układu nastąpił trwały wzrost lub zmniejszenie dochodu z przedsiębiorstwa dłużnika, dłużnik, nadzorca wykonania układu, inna osoba, która z mocy układu jest uprawniona do wykonywania lub nadzorowania wykonania układu, oraz wierzyciel mogą wystąpić o zmianę układu. W myśl ust. 2 powołanego przepisu, w przypadku gdy na czas wykonywania układu zarząd własny nie został dłużnikowi odebrany, nadzorca wykonania układu oraz wierzyciel mogą wystąpić o zmianę układu przez powierzenie zarządu i wykonywania układu wskazanej osobie, jeżeli: (i) dłużnik, chociażby nieumyślnie, naruszył prawo w zakresie sprawowania zarządu, czego skutkiem było pokrzywdzenie wierzycieli lub możliwość takiego pokrzywdzenia w przyszłości; (ii) oczywiste jest, że sposób sprawowania zarządu nie daje gwarancji wykonania planu restrukturyzacyjnego i wykonania układu; (iii) dłużnik uniemożliwia nadzorcy wykonania układu właściwe pełnienie funkcji.

Konradowi Kąkolewskiemu przysługuje zatem legitymacja czynna do wystąpienia z niniejszym wnioskiem, albowiem pozostaje on wierzycielem układowym zakwalifikowanym do IV Grupy, a nadto brak jest okoliczności, które wskazywałyby na utratę przez niego tego statusu (twierdzenia nadzorcy, k. 765).

W dalszej kolejności sąd badał, czy w sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające zmianę układu zawartego z wierzycielami przez dłużnika. Wymaga na wstępie podkreślenia, że co do zasady, ciężar wykazania przesłanek z art. 173 ust. 1 i 2 p.r. spoczywa na wnioskodawcy. 

Zgodnie z art. 173 ust. 1 p.r. jeżeli po zatwierdzeniu układu nastąpił trwały wzrost lub zmniejszenie dochodu z przedsiębiorstwa dłużnika, dłużnik, nadzorca wykonania układu, inna osoba, która z mocy układu jest uprawniona do wykonywania lub nadzorowania wykonania układu, oraz wierzyciel mogą wystąpić o zmianę układu

W komentowanym przepisie ustawodawca posłużył się formułą "trwały wzrost lub zmniejszenie dochodu", co podkreśla ograniczenie zastosowania klauzuli tylko do przypadków wychodzących poza zakres "zwykłego ryzyka kontraktowego", jednocześnie zaś eliminuje przypadki zwyczajnych, krótkotrwałych przeobrażeń warunków gospodarczych, takich jak np. doraźna zmiana podatków, zmiana ceł, ograniczenie zagranicznych rynków zbytu w wyniku zmian politycznych itp. 

Wykazanie trwałych zmian skutkujących koniecznością modyfikacji pierwotnych warunków układu obciążał wnioskodawcę i nie został przez wnioskodawcę wykazany. Zgodnie z orzecznictwem „Wniosek o zmianę układu powinien wskazywać na przesłanki wszczęcia tej procedury zgodnie, a ponadto powinno w nim być wskazane, w jakim zakresie układ powinien być zmieniony. Co bardzo ważne, propozycje układowe w zakresie zmian układu powinny odpowiadać ogólnym zasadom składania propozycji układowych (A. Witosz, Układ i jego zmiana, s. 162 i n.).”„Wniosek o zmianę układu musi odpowiadać wymogom stawianym pismu procesowemu, a jednocześnie jasno wskazywać podstawy, z których wnioskodawca wywodzi swoje żądanie.” (Kosmal Robert, Kwiatkowski Dariusz, Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz, wyd. II)

W niniejszej sprawie wnioskodawca nie wykazał, ani we wniosku, ani w żadnym z dalszych pism procesowych konkretnych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy uzasadniających zmianę układu. Treść pism wnioskodawcy nie odnosi się do zaistnienia przesłanek do zmiany układu, a przeważającej większości dotyczy w potocznym rozumieniu rzekomych okoliczności związanych z zawarciem przez dłużnika układu. Okoliczności te nie są natomiast przedmiotem rozpoznania przez skład orzekający w niniejszej sprawie. Okoliczności te winne zostać podnoszone w toku przyśpieszonego postępowania układowego dłużnika albo w zażaleniu na zatwierdzenie układu. Postanowienie sądu z dnia 6 czerwca 2019 r. jest tymczasem prawomocne i było poddane kontroli instancyjnej, przy udziale Prokuratury Regionalnej w toczącym się postępowaniu. 

Co więcej wskazać należy, że treść pism wnioskodawcy cechował daleko idący poziom ogólności. Niemniej, w oparciu o szeroki działanie Sądu z urzędu, a nadto twierdzenia dłużnika oraz nadzorcy wykonania układu, a także w oparciu o przedstawione przez dłużnika dokumenty, sąd restrukturyzacyjny z przyjął że materiał dowodowy jest kompletny i z urzędu zważył co następuje.

W niniejszej sprawie kluczowym zagadnieniem było przeprowadzenie analizy pojęcia „dochodu” mając na uwadze że spółka zajmuje się działalnością windykacyjną oraz egzekwuje roszczenia wobec podmiotów trzecich. 

W realiach niniejszej sprawy, plan wykonania układu, analogicznie do planu restrukturyzacyjnego, oparty jest na prognozie przepływów pieniężnych dłużnika i jej grupy kapitałowej, będących nadwyżką wpływów nad wypływami. Spółka prezentuje zobowiązania objęte układem bez przyszłych umorzeń, w wartości nominalnej (wg kwoty na dzień złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego) powiększonej o naliczone odsetki od dnia złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego, do daty na którą sporządzone jest poszczególne sprawozdanie finansowe. Powyższe powoduje, że w trakcie realizacji układu spółka raportuje w sprawozdaniach finansowych rosnącą wartość zadłużenia, a tym samym powiększający się ujemny kapitał i stratę netto. Ocena zdolności realizacji układu przez dłużnika, jako podmiotu windykacyjnego i jednocześnie realizującego układ, nie może zostać oparta na klasycznej analizie Rachunku Zysków i Strat oraz Bilansu, w szczególności na analizie wysokości dochodu, którego dłużnik nie osiągnie przynajmniej do dnia wykonania układu.

Dlatego też Sąd przychyla się do sposobu ustalenia dochodu w oparciu o współczynnik „odzysków z portfeli wierzytelności” i ustalenie że postępowanie restrukturyzacyjne toczy się prawidłowo, o ile dłużnik jest w stanie wygenerować środki pieniężne, które po pokryciu uzasadnionych i niezbędnych wydatków spółki (i jej grupy kapitałowej), zapewnią spłatę rat układowych, w wysokości i terminach przewidzianych układem.

Sąd wskazuje, że prawidłowość ustalenia stanu majątkowego spółki i jej bieżącej działalności, poprzez raportowanie określone powyżej, zostało potwierdzone przez biegłego rewidenta (PKF Consult sp. z o.o. sp. k.), przez Państwową Agencję Nadzoru Audytowego, KNF (w toku wymiany korespondencji z dłużkiem) oraz obecnie przez nadzorcę układu, który również sprawuje urząd zaufania publicznego.

Mając na uwadze powyższe, Sąd przyjął że Dłużnik realizuje plan restrukturyzacyjny wraz z aktualizacją, a jego sytuacji finansowa jest stabilna. Grupa Kapitałowa spółki prowadzi regularną działalność operacyjną i wypracowuje środki finansowe w wysokości pozwalającej na wypłatę rat układowych w terminach i wysokościach przewidzianych postanowieniami układu. Brak jest podstaw do uznania, iż istnieje ryzyko niewykonalności układu, jak również, że układ może zostać zmieniony w sposób pozwalający na większe zaspokojenie wierzycieli. Plan restrukturyzacyjny dłużnika został prawidłowo oparty na prognozie przepływów finansowych dłużnika oraz jego grupy kapitałowej. Powstanie skonsolidowanej straty netto dłużnika w latach 2018-2021 pozostaje zatem bez znaczenia w zakresie możliwości realizacji układu. 

Ocena zdolności dłużnika do realizacji układu została dokonana w oparciu prezentowane w sprawozdaniach finansowych: (i) Odzyski z portfeli wierzytelności, na które składają się spłaty gotówkowe dokonywane przez dłużników na rzecz dłużnika lub Funduszu Własnych będących właścicielami Aktywów Windykacyjnych, (ii) kwoty rat układowych pozostałych do spłaty zgodnie z postanowieniami zawartego układu, (iii) informacje dotyczące pozyskanych przez dłużnika wpływów z dochodzonych Roszczeń Odszkodowawczych. Wykonywanie układu przez dłużnika oparte jest na prognozie przepływów pieniężnych będących nadwyżką wpływów nad wypłatami z dwóch zasadniczych źródeł: (i) wpływów z działalności operacyjnej – windykacyjnej działalności Funduszy Własnych, sprzedaży Aktywów Windykacyjnych, przychodów związanych z rozliczeniami z Funduszami Zewnętrznymi i Funduszami Własnymi, rozliczeń z pozostałymi podmiotami grupy kapitałowej, (ii) wpływów z Roszczeń Odszkodowawczych. Z zestawienia realizacji planu restrukturyzacyjnego przedstawionego przez dłużnika (k. 923 v) wynika, że odchylenie od realizacji planu restrukturyzacyjnego osiągnęło jedynie 0,5 %, tj. 2 700 000 zł. Sąd uznaje, że odchylenie to należy ocenić jako marginalne wobec skali działalności dłużnika. Co więcej, kwota przedmiotowego odchylenia znajduje pokrycie w rezerwie środków w układzie na poziomie 63,1 mln zł, która to kwota pełni rolę dodatkowego bufora w okresie realizacji układu przez dłużnika (pismo nadzorcy, k. 766, 1224, pismo dłużnika, k. 913 i n.; roczne skonsolidowane sprawozdanie grupy kapitałowej spółki za rok 2021, k. 1026 i n.; zaktualizowany plan restrukturyzacyjny, k. 974 i n.)

Wobec powyższego, to jest szerokiego działania Sądu z urzędu, a także wobec okoliczności, że wnioskodawca, na którym spoczywał obowiązek wykazania, że iż po zatwierdzeniu układu nastąpił trwały wzrost lub zmniejszenie dochodu z przedsiębiorstwa dłużnika, nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, wniosek Konrada Kąkolewskiego o zmianę układu nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Przechodząc do omówienia przesłanek z art. 173 ust. 2 p.r. zgodnie z którym „ W przypadku gdy na czas wykonywania układu zarząd własny nie został dłużnikowi odebrany, nadzorca wykonania układu oraz wierzyciel mogą wystąpić o zmianę układu przez powierzenie zarządu i wykonywania układu wskazanej osobie, jeżeli:1)    dłużnik, chociażby nieumyślnie, naruszył prawo w zakresie sprawowania zarządu, czego skutkiem było pokrzywdzenie wierzycieli lub możliwość takiego pokrzywdzenia w przyszłości; 2)oczywiste jest, że sposób sprawowania zarządu nie daje gwarancji wykonania planu restrukturyzacyjnego i wykonania układu; 3)dłużnik uniemożliwia nadzorcy wykonania układu właściwe pełnienie funkcji.(...)

Na gruncie niniejszej sprawy zarząd jego majątkiem nie został odebrany, zatem Sąd badał również spełnienie poniższych okoliczności. 

Pierwsza z omawianych tu przesłanek dotyczy sytuacji, gdy dłużnik, chociażby nieumyślnie, naruszył prawo w zakresie sprawowania zarządu, czego skutkiem było pokrzywdzenie wierzycieli lub możliwość takiego pokrzywdzenia w przyszłości. Naruszenie to należy udowodnić (a nie jedynie uprawdopodobnić), jasno wykazując, że dłużnik złamał prawo – w sensie materialnym lub formalnym – a skutkiem tego stanu jest rzeczywiste pokrzywdzenie wierzycieli lub zagrożenie takim stanem. Za takie pokrzywdzenie zaś należy uważać przede wszystkim sytuacje, w wyniku których zostanie zmniejszona szansa na maksymalne zaspokojenie wierzytelności.

Na gruncie niniejszej sprawy powyższe okoliczności nie miały miejsca. Nadzorca wykonania układu nie ma żadnych zastrzeżeń do działalności dłużnika. Zawiadomiona Prokuratura Regionalna nie przedstawiła Sądowi jakichkolwiek okoliczności mogących świadczyć o naruszeniu przez dłużnika prawa. Mając na uwadze powyższe, niniejsza przesłanka nie została również spełniona. 

Druga przesłanka z omawianej tu kategorii to „oczywistość”, że sposób sprawowania zarządu nie daje gwarancji wykonania planu restrukturyzacyjnego i wykonania układu. „Oczywistość” zakłada sytuację bezdyskusyjną, w której właściwie nie ma szans na wykonanie planu restrukturyzacyjnego i układu.

Powyższa przesłanka również na gruncie niniejszej sprawy nie została spełniona. Nadzorca wykonania układu stwierdził, że z oświadczeń i materiałów dostarczanych przez dłużnika, jednoznacznie wynika, że na ten moment spółka nie identyfikuje ryzyka niewykonalności układu. Sąd również z urzędu stwierdza, że w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym brak jest dokumentów mogących wzbudzać wątpliwości w tym zakresie. 

Ostatnia z wyżej wymienionych przesłanek odnosi się do dłużnika uniemożliwiającego nadzorcy wykonania układu właściwe pełnienie funkcji. W praktyce chodzi tu o takie zachowania dłużnika, jak: utrudnianie lub uniemożliwianie nadzorcy układu wejścia na teren przedsiębiorca czy badania ksiąg i dokumentów dłużnika; nieprzekazywanie mu informacji niezbędnych do prawidłowego wykonywania obowiązków lub celowe zatajenie określonych informacji bądź podawanie ich w zniekształconej treści. Oczywiście trudności sprawiane przez dłużnika muszą mieć charakter obiektywny i prowadzić do uniemożliwienia wykonywania układu, a nie jedynie skomplikowania czy też uprzykrzenia nadzorcy pełnienia jego funkcji.

W ocenie Sądu również i ta przesłanka nie została spełniona. Na gruncie niniejszej sprawy nadzorca wykonania układu brak jest okoliczności, które wskazywałyby przedmiotowe okoliczności. 

Reasumując co do zasady wykazanie trwałych zmian skutkujących koniecznością modyfikacji pierwotnych warunków układu obciążał wnioskodawcę i nie został przez wnioskodawcę wykazany. Nadto, mimo przeprowadzenia przez Sąd szerokiego postępowania z urzędu, w tym zawezwania do sprawy podmiotów kwalifikowanych (Rzecznika Praw Obywatelskich, Prokuraturę Regionalną połączoną z wypożyczeniem akt), nie ustalono okoliczności skutkujących wydaniem postanowienia o otwarciu postępowania o zmianę układu.”